导语
文章来源：《上海法学研究》集刊2021年第四卷 总第52卷
北京盈科（上海）律师事务所刘磊、钱伟律师于2021年12月1日在《上海法学研究》集刊2021年第四卷 总第52卷发表一篇名为“侦查权力与公民权利的冲突与平衡 ——“断卡行动”中的公民财产权保障路径”的学术期刊。文章内容如下：
目录
一、问题的提出
二、公安机关冻结无关第三人银行卡的成因分析
(一)公安机关的“侦查权”与人民的“私权利”存在天然冲突
(二)无关第三人被公安机关纳入犯罪嫌疑人范畴的成因分析
1,公安机关对“犯罪嫌疑人”的判断路径极具主观色彩
2,公安机关对“犯罪嫌疑人”的认知能力存在巨大差异
三、无关第三人财产权遭公安冻结后缺乏救济途径
(一)学界对财产权保护的研究薄弱
(二)刑事诉讼法中缺乏第三人财产被冻结后的具体程序规定
四、案外第三人的财产权具有程序救济的必要性
(一)财产权作为基本权利最主要组成部分之一应当进行保护
(二)财产权的保护是构建社会和谐发展之要义
五、在“断卡”的背景下，探究无关第三人财产权之救济路径
(一)实体上的救济
1,提高公民的反诈意识
2,加强对银行卡的监督管理
3,公安机关统一冻结强制措施的适用标准
(二)程序上的救济路径
1,事前救济：赋予刑事案外人第三人以程序参与权
2,事中救济：建立涉案款物处理告知制度
3,事后救济：建立合理的国家赔偿机制
内容摘要
从“权力与权利共生关系”的学说观点上看：“公权力与私权利长久处于动态平衡之中，以最大程度地维护全社会的公平、正义和秩序”。然而，公权力的生成天然带有扩张性，公权力一旦扩张势必导致私权利遭受损害，原有权力与权利的良性共生体系失衡。所以，私权遭受侵害后，行之有效的救济途径，用以恢复权力与权利的良性平衡就显得尤为必要。
如果缺乏有效的救济路径，权力与权利的平衡关系将遭受破坏，便会造成社会严重的失序，产生系列的连锁问题，甚至对整个政治、经济、文化产生消极影响。纵观整个刑事诉讼法的发展史，即是“构建权力与权利平衡关系”的动态发展史；人身权利与财产权利属于私权利的应有之意，然而刑事诉讼法对私权中的人身权利进行了充分且必要的保护，但是缺乏对私权中的财产权采取应有的保障。基于此，以“断卡行动”为背景，探究时代背景下公权力扩张之成因，并对私权中财产权产生的消极影响，从中探寻构建财产权的保障路径，以恢复权力与权利之良性平衡。
关键词：权力与权利 财产权 侦查权 无关第三人 平衡关系 权利保障
一、问题的提出
2020年，一场突如其来的疫情，打乱了世界经济的发展节奏，也引发了诸多社会问题。在刑事犯罪领域，因为疫情的影响，人身性的犯罪占比有所下降，但是财产类犯罪的数量却呈现爆炸式增长，其中以“电信网络诈骗”最具有代表性。据公安部官网显示：“2020年全年共破获电信网络诈骗案件25.6万起，抓获犯罪嫌疑人26.3万名，拦截诈骗电话1.4亿个、诈骗短信8.7亿条。”〔1〕
触目惊心的数据背后引人深思，为何电信网络诈骗在2020年集中爆发？究其原因，主要有三：其一，疫情期间，一部分人正常收入减少，间接导致从事电信网络诈骗犯罪活动的群体基数增大；其二，经济下行和就业压力增大，通过网络寻找赚钱机会的人群增多，使得陷入犯罪分子陷阱的概率增多；其三，疫情期间，因“居家在线办公”，导致人们接触互联网的时间增多，陷入犯罪分子陷阱的概率进一步增加。以上情形，促使大量犯罪分子通过网络诈骗赚取巨额的非法收入，高额的收入进而诱导越来越多的人从事 网络诈骗犯罪活动。
国家反诈中心负责人指出：“犯罪全面向互联网蔓延是当前我国刑事犯罪的属性特征和发展趋势。特别是2020年以来，生产生活受疫情影响，经济下行和就业压力增大，个人经济困难、企业闹钱荒等现状，给网络贷款、刷单、虚假购物等诈骗活动创造了条件和机会，进一步加剧了案件高发。”
公安部刑侦局局长刘忠义表述：“今年以电信网络诈骗为代表的新型犯罪持续高发，已成为上升最快、 群众反映最为强烈的突出犯罪”。〔2〕在这样的背景下，基于“打击犯罪、保护公民财产，维护社会稳定” 的职责，全国公安机集中开展“云剑-2020”“长城2号”等专项行动，深入打击电信网络诈骗犯罪活动。
2020年12月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行联合发布《关于依法严厉打击惩戒治理非法买卖电话卡银行卡违法犯罪活动的通告》（简称“断卡行动”），以“零容忍”的态度严厉打击非法买卖“两卡”的违法犯罪活动，进一步加强行业监管，在全国范围内对涉“两卡”违法犯罪人员实施惩戒，深入推进“断卡”行动。 自此，全国公安机关自上而下开展了轰轰烈烈的“断卡行动”系列措施，将打击电信网络诈骗犯罪的力度提到了空前的高度。
在当代电信诈骗犯罪集中爆发的背景下，大量的赃款需要在流通中“洗白”，导致销赃的需求势必增多，进而无辜的人收到赃款的情形增多，最终导致公安冻结无辜人员账户的数量和金额增多。 在“断卡行动”执行过程中，公安机关基本都是按照“受害人的资金流水”判断与锁定犯罪嫌疑人，并进而冻结其银行账户或抓捕该犯罪嫌疑人。通常公安机关判断“收到赃款的账户所有人涉嫌犯罪” 有三个因素：一是该账户收到赃款的层级距离受害人账户层级最近；二是收到赃款时间距离受害人被骗时间最近；三是账户余额最多。
但是，如图所示，公安机关只能通过银行账户的资金流向来锁定嫌疑人，其无法明晰资金流入背后是否存在真实且合法的交易，人们在正常交易过程中无法识别交易收款的资金是否涉嫌违法；而犯罪分子在取得受害人财产后的第一时间，即会将资金多层级转出，其转出背后的每一层级是基于合法的交易关系还是帮助犯罪分子来完成销赃，实难查清！
然而网络诈骗的真实情况通常是：真正的诈骗犯隐匿在海外，其冒用他人银行账户及身份信息作为犯罪工具；一旦诈骗得手，即在第一时间通过多层级的账户转账，以妨碍公安机关的侦查，最终达到销赃获利的目的。这些多层级的转账记录往往既有真实且合法的交易，亦存在虚假或非法的交易。
但是，本着“打击犯罪，保护受害人财产利益”的初衷，受害人所在地的公安机关往往在接到报案后，顺着受害人账户的资金流向锁定嫌疑人，并冻结嫌疑人账户资金，该种方式既方便，又高效。所以，目前全国各地基层公安部门成立反诈中心，其联合银行可以在受害人报案后，第一时间冻结下游银行账户。因此，在实务中，公安机关往往会因为受害人被骗几万元资金，冻结几个甚至数十几个下游银行账户，从而导致一起诈骗案件冻结资金总规模可能就达到上百万、甚至上千万、乃至过亿元。
然而这些被冻结的银行账户中，存在大量与诈骗及销赃案件无关的人员的银行账户。根据广州反诈中心的数据显示，“断卡行动”以来，广州市就已经冻结了100 万张银行卡，此数量和规模令人震惊。在这大规模冻结的背后，隐藏着公民财产权被侵犯的风险。这种风险嫁接到社会之上，便会对现有的营商环境、法治公信力、市场经济秩序产生重大的冲击。在一次针对浙江义乌小商品外贸市场的“断卡行动”中，大量外贸经营者银行卡被冻结，对整个外贸市场产生巨大的冲击。
除了大量无关人员被基层公安机关纳入涉案嫌疑对象，最为严重的问题是，财产遭受强制措施被冻结后，无法通过充分的救济途径来解除涉案嫌疑。如果无关人员的人身自由遭受强制措施损害后，通过刑事诉讼法及相关法律法规，可以充分行使辩护权、羁押必要性审查、强制措施法定期限等程序措施来救济，甚至可以通过国家赔偿法来申请赔偿
然而，财产遭受冻结的无关人员，只能自行摸索救济途径来解除涉案嫌疑。值得一提的是，针对义乌大量的外贸商家银行账户被冻结，义乌市政府成立了“银行账户冻结援助中心”，主要负责梳理登记账户冻结信息、宣传引导市场主体规范外贸货款收付行为、为市场主体解冻提供咨询服务、协助向异地公安机关沟通等工作。〔3〕这在当前法治化的背景下，确实是令人感觉可笑的举措。
综上所述，鉴于客观因素导致的某一类犯罪呈上升趋势，公安机关势必需要采取措施重点打击； 但是，该类案件呈现出的复杂性，导致了公安在执行侦查程序的过程中，扩大了侦查范围，将大量的无关人员纳入涉案嫌疑，并对其实施财产或人身方面的强制措施。如前文所述，人身权利遭受强制措施后，可以依照刑事诉讼法采取系列的保障措施，但是，私权中的财产权利遭受强制措施后，却缺乏保障路径，大量被冻结的无关人员求助无门，从而引起权力与权利的失衡，造成严重的社会问题。
那么，公安机关在侦查阶段对无关人员产生嫌疑并进而采取强制措施的权力是从何而来？它的合法性和合理性的基础在哪？该强制措施将给无关人员带来的损害，将会给社会带来多大程度的影响？为何缺乏法律救济途径？ 以及大量无关第三人的权利该如何救济？下面，笔者将针对这些问题进行逐一分析。
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二、公安机关冻结无关第三人银行卡的成因分析
公安机关具有打击犯罪的天然职能。国家赋予了它巨大的刑事侦查权力，这种权力的产生，必定带有扩张和侵害的性质。〔4〕正如陈兴良教授认为：“一定限度内的侦查权是为保障公民权所必需的， 而超出这种限度的侦查权，则有侵夺公民权之虞。”〔5〕也就是说侦查权在一定条件下是公民权利保障的利器，当超过必要的限度时，则又变成侵害公民权利的猛兽。因此，公安机关在打击犯罪的过程中，势必要平衡其采取刑事强制措施所带来的损益，而这也就显然产生了公平与效率之间的矛盾。
那么公安机关刑事侦查权合法性的来源是什么？它是否具有正当性的基础？ 而且侦查权的行使在进行高效率打击的过程中，是如何引起公权力与私权利失衡的，从而对公民财产权产生侵害？
（一）公安机关的“侦查权”与人民的“私权利”存在天然冲突
国家权力的诞生都是以保护个人权利为前提，“国家权力是为了实现个人权利而设定，权力是从 权利中分化出来的，是为了保护权利而不是为了侵害或剥夺权利的。”〔6〕但是，权力诞生之后就如硬币一般具有了两面性，一面是维护个人权利最好的武器，也是私权利最大的保障；但另一面又是个人权利最大和最危害的侵蚀者。这是因为，国家权力具有天然扩张的属性，而扩张之实现，必然是以侵蚀权利为基础，所以，一旦国家权力过度扩张，超越了保护个人权利所需的必要限度，就会转而对个人权利造成侵害。“国家权力承认和支持的权利，也会被国家权力所侵害”。〔7〕因此，如何实现国家权力和个人权利的冲突与平衡就极为关键。
公安机关的权力，形式上是国家赋予，实质上仍是来自于人民的让渡，人民让渡一部分权利，组 成国家，目的是为了谋求更加稳定、和谐、公平、正义的社会环境，从而保障自身更大的权益，例如生命权、自由权、财产权等。正如韩大元教授所言“公权力来自私权利，是为私权利服务的，离开私权利的公权力是无源之水，无本之木。同时尊重公权力的合法性是私权利发展的基础，没有公权力的合理保障和支持，私权利也会失去发展的基础。”〔8〕
而国家聚集权力后，为了保障公民的合法权益，便需要和破坏社会稳定的因素进行抗衡，这里首当其冲的便是犯罪。“犯罪是一种严重危害社会的行为， 它不仅直接侵犯了受害人的生命、健康、财产、名誉等权益，而且还严重危害了国家利益和社会利益， 是对社会秩序的一种严重破坏。”〔9〕
随着社会的发展，犯罪行为通常极具复杂性，犯罪分子会想尽一切办法逃避法律制裁。因此，为了查明犯罪事实并抓获犯罪分子，国家有必要采用一些特殊的手段，以遏制和惩罚犯罪，侦查机关可以对具有嫌疑的对象采取讯问、取保候审、监视居住、拘传、拘留等人身性强制措施；也可对嫌疑对象采取查封、扣押、冻结等财产性强制措施；尽管该手段可能会损害部分无关人员的利益。
这是因为，查明犯罪分子的过程需要在众多人员中进行锁定与筛选，这个过程必然会损害部分 无关人员的利益。而所有的公民在一定情况下都有成为嫌疑对象的可能性，但是公安机关的侦查权归根到底属于公民权利的让渡，这些被让渡的权利是用以保护并实现全社会更大的利益。那么，公民让渡的部分权利中，理应包括，打击犯罪过程中，公民自愿配合并接受侦查机关调查。这也就需要每个公民能够在一定程度上忍受侦查手段所带来的人身自由和财产权利的损害。
“作为一国成员的公民应当享有该国宪法所保障的基本权利，这种权利不应受公权力不当侵犯。但是，为了公共利益的需要，公民对侦查行为有容忍义务，这是公民要求安宁生活所必须付出的代价。因此，在保护与容忍之间寻找平衡点，就成了现代法治国家处理侦查权与公民权关系的不二选择。”〔10〕
之于对公民个体所造成的损害，以成就全社会更大的利益，从而使每个个体从中间接受益，两者 达成了一种微妙的平衡，这种平衡最大程度维护了社会的公平、正义和秩序。但是公权力自让渡之 日起便具有了扩张的属性，极其容易打破这样微妙的平衡，导致公民私权利受损超过公民起初设想的其所能让渡的最大程度，而这时就必须要引入救济途径对私权予以救济，让权力与权利的冲突再次回归平稳，并且固化这种平衡。“国家的基本职能在于维护权利主体的权利不受侵犯并在权利受到侵犯后给以必要的救济。救济权作为权利的一个质的规定从权利的总要素中分离出来而成为国家的权力或职责。”
〔11〕公权力的扩张，引发的对私权利受到侵害后的救济途径，如同大坝的阀门，时刻维护整个“权力与权利”体系安全运行，“法律对这些侦查行为一旦不能施加有效的控制，就可能导致国家侦查权的滥用，进而带来程度不等的公共侵权后果。”〔12〕需要弄清楚权力的扩张以及权利受到侵犯后如何构建并使用这个阀门，从而再次让权力与权利回归平衡。
（二）无关第三人被公安机关纳入犯罪嫌疑人范畴的成因分析
公安机关行使侦查权具有合法性、正当性和冲突性的特征，那么它又是如何在实务中对案件无 关第三人的权益产生损害？笔者将从公安机关侦查的办案思路和办案逻辑出发，进行详细阐述。
1.公安机关对“犯罪嫌疑人”的判断路径极具主观色彩
刑事诉讼法、《刑事诉讼法司法解释》、《公安机关办理刑事案件程序规定》都没有对从“人”到“嫌疑人”做出具体规定，甚至对于“嫌疑”都没有明确概念，这导致在实务中，公安机关往往对“嫌疑”缺乏相应的判断标准，但是又需要去侦破案件，那就势必对与案件有联系但联系又不是很紧密的人员进行调查，虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条规定：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行调查核实。调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。
但是，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”但是条文中的“调查对象”是什么概念，却没有任何解释，何种时候是“调查对象”何种时候是“嫌疑人”，并没有固定的标 准，因此在实务中，各个地方的公安机关针对同一案件情况，采取不同的侦查措施和强制措施，“在权利话语体系下一个人一旦被确认为‘犯罪嫌疑人’即可能意味着相当一部分的权利受到限制甚至剥夺以及相应义务的承担”〔13〕这时候，便会对那些看似有“嫌疑”但又没有充分的证据证明犯罪的“嫌疑对象”产生巨大的权利损害。
根据我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十八条之规定：“公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。”值得注意的是，以上规范中，“认为” 二字，同样带有强烈的主观色彩，容易产生错误解读，例如可以理解为办案人员认为有犯罪事实就可以立案；反之，也可以理解为没有犯罪事实，就可以不立案。
众所周知，判定是否属于“犯罪事实”的主体，有且仅有法官可以。因为“定罪是指国家专门机关依法定程序与证据，根据刑法，确定犯罪嫌疑人、被告人的行为是否符合刑法规定的犯罪构成的活动”〔14〕故，公安机关的“认为”判定，便有将公 安侦办人员置换为法官角色的嫌疑。而且，“有犯罪事实”与“无犯罪事实”，之间的界限到底是什么？它是否随着不同公安机关、不同办案人员对案件事实的认知不同，而有所变化？是否存在针对“同一事实”，有的公安机关认为是犯罪事实，而有的机关却不认为是犯罪事实的情况？都需要进一步的深入探究。
2.公安机关对“嫌疑”的认知能力存在巨大差异
首先，地域因素导致的经济水平的差异，进而影响公安机关对“犯罪事实”的判定认知。正如马克思所言社会存在决定社会意识，“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。社会存在决定社会意识，社会意识不再具有独立性，社会存在的直接出场，使得道德、宗教、形而上学和其他意识形态，以及与它们相适应的意识形式便不再保留独立性的外观了”〔15〕
法律上并没有对甄别“嫌疑人”规定客观标准，因此，在实务中更多的依靠于主观的认知，在经济发达的地方，公安机关了解社会一些新型的事物，例如比特币交易等，因此在他们主观上并没有将其纳入到违法行为或者异常行为范畴，一旦这些交易可能涉及到犯罪问题时，并没有直接将其“嫌疑”扩大到很高的位置。但是在经济落后地区，因为并没有见过此种新型的交易模式，因此更容易将其当作异常的交易行为，从而增加“嫌疑”的可能性，一旦该种交易被犯罪行为关联，便引起公安机关的高度“怀疑”。
因此，又如马克思所言“物质决定意识”，经济水平越发达，代表着公安机关侦查犯罪的认知就越发达，进而判断“嫌疑”的构成要素就越发精准。而这也充分暴露出，如何在新时代发展下，平衡各地公安机关的侦办意识和侦办思维。
其次，旧有的侦办思维无法适应新时代的犯罪模式。随着科学技术的发展，传统的犯罪越来越 少，但是新型犯罪却与日俱增，在这样的现实情况下，公安机关如果还要基于已有的、过去的，甚至陈旧的“判断嫌疑构成要素”，去套用今天愈发复杂的案情，就容易漏洞百出，从而将大量无关人员纳入 “嫌疑人”的队列中。这也解释了，为什么大量的同类案件，在不同地域，针对不同的办案人员，得出来的侦查认知完全不同，有的被冻结的无辜人员，公安及时予以解冻；有的出现长时间冻结，仍不能排除嫌疑；有的直接刑拘、更有甚者面临批捕、审查起诉甚至审判入罪的情形。故，针对这样的问题，如何提高公安机关对新型犯罪的侦办水平，也成了减少“嫌疑”，保护无关第三人权益的的有效途径。
此外，关于某类案件在社会上的关注力度、公安的打击力度、人情因素等等，也会在一定程度影 响公安机关对案件的侦查认知，进而导致将无关人员当做犯罪嫌疑人。
三、无关第三人财产权遭公安冻结后缺乏救济途径
通过上述论述，公安机关行使侦查权，虽然具有合法性、正当性的基础，但是同样带有侵犯无关第三人财产权的扩张属性，虽然有侵权必有救济，但是恰恰在刑诉中缺乏的就是无关第三人财产权的救济路径，而究其原因，无外乎以下两种。
（一）、学界对财产权保护的研究薄弱
我国学术研究之中，相比较于人身权的保护研究，财产权的保护研究还是非常薄弱，尤其是刑事领域中，财产权损害后如何进行救济的研究成果较少，并没有形成专门化的研究方向和体系。这其中有一部分原因是人身权的保护具有更紧迫性和直接性，但是如果从长远的角度进行考量的话，财产权的保护研究同样具有更高的价值。“私有财产（权）是我国宪法第13条的核心概念，共出现了三次：第1款规定私有财产不受侵犯，第2款规定国家保护私有财产权，第3款调整私有财产的征收和征用。”〔16〕
财产权已经成为宪法性权利，但是却仅仅是宪法纸面上的权利，如果失去程序性的保障，那它也就是一纸空文。而要想将财产权的保护纳入到程序法之中，那么学术研究和讨论就必不可少。我国刑事诉讼立法上对第三人的财产权保障给予的关注程度远不够，相关制度支撑和程序保障匮乏； 这也导致在司法实践中对于财产权侵犯后的漠视现象。〔17〕
虽然，“从公法原理上讲，财产权作为公民的基本权利之一，并非完全不可限制，基于公共利益之考量，对公民基本权利进行合理的限制具有正当性”〔18〕，公权力扩张带来私权利损益，政权的稳定必定带有权利的限缩。这些都是学术研究的重点，然而，从现实来看，长期以来争论不休、莫衷一是的难题如第三人合法财产被冻结，却一直得不到适当的理论回应和解答。
（二）、刑事诉讼法中缺乏第三人财产被冻结后的具体程序规定
刑事诉讼法中明确了犯罪嫌疑人、被告人人身权损害后的救济路径，并且设计了会见、通信、侦查机关听取律师意见、取保候审、监视居住、羁押必要性审查等制度来进行保障；更为重要的是，侦查阶段人身权遭受侵害后，往往会被后续的“检察院审查起诉”、“法院的审判”阶段予以纠正。
然而，对于第三人财产权受到国家机关的不合理侵犯后，不仅缺乏人身权救济途径中的程序设定，更为致命的是——“因为主要嫌疑的案件无法侦破，犯罪嫌疑人无法被动归案，导致无关人员财产被冻结的情形长期“悬挂”在侦查阶段，无法通过后续的检法程序予以纠正，这也是近年来刑事案件中较为独特的一个现象。”
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四、案外第三人的财产权具有程序救济的必要性
上面笔者分析了在刑事诉讼中第三人财产权遭受侵害的成因，权利的损害势必带来权利的救济，但是并不是所有权利都应当被赋予程序上的严格保障。故，下面就第三人财产权的救济必要性进行分析。
（一）、财产权作为基本权利最重要组成部分之一应当进行保护
物质是生物生存的基础，财产作为物质的概念和集合，是公民生存之基础。洛克论述到“生命是自由的载体，保护自由首先要保护生命，而生命是靠财产来维持的，要使生命存活首先要保护财产。 因此，无财产也就无生命、无自由。对文明人来说，财产权甚至比生命权更重要。尽管财产权不是生命存活的充分条件，却是必要条件，要存活就必须拥有财产和财产权。没有财产权的确认，生命和自由便失去了依托，再有生机的生命和自由之花都会黯然枯萎，再多的用劳动创造的财富都可能一夜之间被剥夺。对文明人来说，财产权甚至比生命权更重要。”〔19〕
没有财产权，生命不过是一句空话，生命权是一切权利的源泉，而财产权则是确保生命权的主要手段。财产权是一个人谋取生存和发展的前提，是实现个人价值的关键。“财产权是一个人维持其生存和发展的最基本的物质保障，是人之为人不可或缺的一项基本权利，它不是财产作为物的权利，而是人作为人支配物的权利”从这个角度来看，财产权同生命权、自由权一样，成为人的基本权利写入到各国宪法之中加以保护。
（二）、财产权的保护是构建社会和谐发展之要义
“在生活领域，个人财产不受保障，则个人的物理生存面临危机，更谈不上精神上的独立和尊严； 在经济活动领域，如果资产不受保护，则创业既没有可能，也没有意义。”〔20〕财产权的实现是社会稳定发展的必备要素，它是对自由价值的彰显，也是对劳动价值的肯定。经济体系的良好运行，要求人民对于财产权具有信任和信心，如果财产权保护仅仅是空中楼阁的标语，没有落实到具体制度之中，那么在社会生活之中的人们，无时无刻不在忧虑着自己财产的安全，这样无形之中导致发展的停滞社会与倒退，纵观人类发展史，任何一个朝代的繁荣与更替都不无和财产权的保护紧密相连，因此，财产权的保护是构建社会和谐发展之要义。
五、在“断卡”的背景下，探究无关第三人财产权之救济路径
前文中，笔者已经分析了公安机关错误冻结的原因，而这些原因实质上围绕着实体和程序两个维度生成，基于此，笔者亦从实体和程序两方面提出相应的解决思路，从而在权力与权利的冲突中寻求平衡。
（一）、实体上的救济路径
1.提高公民的反诈意识
如何从源头上消除公安机关侦查权对第三人的财产造成损益，那么最直接的方法就是避免犯罪现象的产生，避免犯罪现象的产生，就是减少犯罪的发生，那么如何减少犯罪的发生，就是提高公民的反诈骗意识，正如前文中所提到，当前诈骗手段诸多，方式花样，但是归根到底，如果具备良好的反诈骗意识，便可以将诈骗犯罪掐断在源头。虽然当前，我国公安采取了多种宣传手段和宣传方式，但是效果仍不理想。即使公安部成立了专门的反诈中心，对公民通电内容进行了关键字检测跟踪，即使向公民拨打预警电话，但是却仍然无法减少诈骗案件数量的发生。
因此，固定的宣传方式和教育手段仍然是必须的，在此基础上，应当针对不同受骗群体，采取不同的宣传教育方式，例如，针对大学生群体，应该在进行教育的同时，可以开展相关反骗知识竞赛，反诈骗演讲等活动，在娱乐的同时，提高自身的反诈意识。而针对老年人群体，应该采取更加温和的方式来避免诈骗，例如定期开展老年人关爱活动或者文体活动，在活动之中穿插着反诈骗宣传，这样更容易被该群体接受。因地制宜，因材施教的反诈交易，能够有效的减少诈骗犯罪的数量，从而在保护社会法益的同时，能够减少权力与权利的冲突。
2.加强对银行卡的监督管理
在网络电信诈骗之中，银行卡起到一个关键性作用。它是被害人出金，犯罪分子入金、转移赃款 的必需品。虽然，银行系统内部具有相应的反诈骗监控系统，但是仍然存在巨大的漏洞，存在被犯罪分子利用的空间。最常见的就是犯罪分子会从偏远地区购买人头户四件套（银行卡、电话卡、身份证、U盾），这种偏远地区，因为地缘因素影响，交通落后，信息闭塞。
有些人不知道将银行卡卖给别人所带来的危害，从而容易产生此类交易，这就导致，一旦这些银行卡流入到犯罪分子的手上，那么便会成为他们进行诈骗和转移资金的工具，即使公安机关根据银行流水查到银卡卡的户主，但是真正的犯罪分子早已经隐匿在社会或者海外的角落，在这样的情况下，如何有效打击电信诈骗，寻找到真正的犯罪嫌疑人？对此，应当加强对银行卡的监督管理，从链条上切断犯罪分子的资金流通通道。
笔者建议，银卡应当对于开户行为进行一个审核的义务，明确当事人开户的目的，并且对于偏远或者经济不发达地区的开户进行更加严格的认证手续，同时，银卡应该对银卡卡进行异常行为检测， 定期销户没有使用过的僵尸卡等。
3.公安机关统一冻结强制措施的适用标准
公安机关对于“嫌疑”的判断差异，是导致他们在适用冻结强制措施异同的根源，那么在无法消弭掉其它非主观因素的差异情况下，最有效的方式就是制定出较为统一的适用冻结强制措施的标准。〔21〕
正如法院在面对“同案异判”的情况，法院会采取通过最高院的指导案例进行调整，从而避免不同地方的法院因为地理位置、经济水平、认知能力的差异而对于同一类的案件采取非标准化的裁判思路。故，公安机关可以参照最高法的做法，出台相应的适用冻结强制措施的内部办案纪要，以相关的案例作为指导，明确“嫌疑”的适用情况和适用条件，如证据链、流水链等关键性判断指标达到何种程度，才能够将第三人认定为具有“嫌疑”，从而采取相应的强制措施。
（二）、程序上的救济路径
1.事前救济：赋予刑事案外第三人以程序参与权
赋予与案件有关的当事人以平等参加诉讼的权利，是程序正义的基本要求。“公正的程序通过确保诉讼各方对裁判制作过程的参与以及对裁判结果的积极影响，使他们的人格尊严和自主意志得到保障”，〔22〕这也是案外第三人财产权程序保障的最基本条件。
那么如何去保障案外第三人的合法财产权益，笔者建议，应当扩大刑事诉讼法中的诉讼参与人范围，构建案外第三人特有的异议刑诉程序。一旦在侦查、审查起诉、审判阶段，案外第三人发现自己的合法财产权被侵犯后，就产生争议的涉案财产范围内，便可以通过该项程序进行救济，并且形成和同案当事人同等的诉讼地位。具体而言，可以针对侦诉机关的扣押、冻结行为提出异议，也可以根据实际情况提出主张，参与刑事诉讼，维护自身合法权益。
2.事中救济：建立涉案款物处理告知制度
案外第三人并非刑事责任的承担者与诉讼程序的参加者，通常情况下，对刑事诉讼进程及相关涉案款物的处理情况并不知情，对于公安司法机关损害自身合法财产权、不恰当的司法行为无从知晓，更不可能提出异议、进行救济。为此，及时知悉自己财产状态，是案外第三人通过诉讼程序维护自身合法权益的必要条件。
笔者建议在刑事诉讼法之中专门规定，对于案外第三人采取冻结等财产性强制措施时，应当及时告知的条款，保障案外第三人的知情权，并且能够及时的采取相应的措施来维护自身的合法权益。 同样，该种告知，也是赋予了案外第三人财产权的程序保障。
3.事后救济：建立合理的国家赔偿机制
虽然国家赔偿法第十八条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及 其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财 产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”但是该条文存在两点问题，其一是规定的比较模糊，对于什么是侵害行为并没有明确的界定，这样无法在实务中作出评判。其二是该规定一般适用的对象是犯罪嫌疑人，并不是案外第三人，所以在实践中并没有案外第三人因为财权权遭受侵害而适用改条文进行国家赔偿的先例。但是案外第三人的财产权有极大保护的必要性，在事前救济和事中救济都无法进行保护后，事后救济就成为了最后一道保护的屏障，所以，更应当具体化和规范化它的保障体系。
笔者建议，在国家赔偿法中明确在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段中，对案外第三人的财产权产生侵犯后，可以适用国家赔偿法，并且就赔偿标准、侵害行为作出明确性规定。
作者：刘磊，北京盈科（上海）律师事务所律师；钱伟，北京盈科（上海）律师事务所律师。刘磊负责论文框架和撰写，钱伟负责收集资料和撰写。
本文来源：《上海法学研究》集刊2021年第4卷 总第52卷
〔1〕载https://www.mps.gov.cn/n2255079/n7634837/n7639712/n7642251/c7648410/content.html，最后访问时间 2020 年 11 月 18 日。
〔2〕《公安部发布今年五类高发电信诈骗案件，占比超 70%》，载https://www.163.com/dy/article/FIK936DR0514R9OJ.html，最后访问 时间 2020年11月18日。
〔3〕《我市成立银行账户冻结援助中心》，载http://www.yw.gov.cn/art/2020/11/12/art_1229187636_59126113.html，最后访问时间 2020年11月18日。
〔4〕参见韩旭：《限制权利抑或扩张权力——对新刑事诉讼法“两高”司法解释若干规定之质疑》，《法学论坛》2014年第1期。
〔5〕陈兴良：《限权与分权:刑事法治视野中的警察权》，《法律科学》2002年第1期。
〔6〕翟羽艳：《救济权的界分：私力救济与公力救济——从权利与权力的视角》，《行政与法》，2011年第4期。
〔7〕包玉秋：《论公权力与私权利的平衡》，《社会科学辑刊》2006年第6期。
〔8〕韩大元：《公私权冲突重在协调》，《人民论坛》2006年第17期。
〔9〕刘梅湘：《犯罪嫌疑人的确认》，《法学研究》2003年第2期。
〔10〕詹建红、张威：《我国侦查权的程序性控制》，《法学研究》2015年第3期。
〔 11〕贺海仁：《从私力救济到公力救济——权利救济的现代性话语》，《法商研究》2004年第1期。
〔 12〕陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论》，《法学研究》2007年第3期。
〔13〕刘方权：《论犯罪嫌疑人身份的确认与撤销》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2009年第4期。
〔 14〕闵春雷：《定罪概念及原则的刑事一体化思考》，《当代法学》2004年第4期。
〔15〕邹诗鹏：《马克思的社会存在概念及其基础性意义》《中国社会科学》2019年第7期。
〔16〕谢立斌：《论宪法财产权的保护范围》，《中国法学》2014年第4期。
〔 17〕谢佑平、陈莹莹：《〈刑事诉讼法修正案〉的进步与展望》，《东方法学》2012年第2期。
〔18〕万毅：《刑事诉讼中被追诉人财产权保障问题研究》《政法论坛》2007年第4期。
〔19〕洛克：《政府论》，商务印书馆 1996年版
〔20〕谢立斌：《论宪法财产权的保护范围》，《中国法学》2014 年第4期。
〔21〕胡志风：《我国刑事物权强制措施的诉讼化改造》，《东方法学》2010年第3期。
〔22〕陈瑞华：《程序正义论——从刑事审判角度的分析》，《中外法学》1997年第2期。
导语
文章来源：《上海法学研究》集刊2021年第四卷 总第52卷
北京盈科（上海）律师事务所刘磊、钱伟律师于2021年12月1日在《上海法学研究》集刊2021年第四卷 总第52卷发表一篇名为“侦查权力与公民权利的冲突与平衡 ——“断卡行动”中的公民财产权保障路径”的学术期刊。文章内容如下：
目录
一、问题的提出
二、公安机关冻结无关第三人银行卡的成因分析
(一)公安机关的“侦查权”与人民的“私权利”存在天然冲突
(二)无关第三人被公安机关纳入犯罪嫌疑人范畴的成因分析
1,公安机关对“犯罪嫌疑人”的判断路径极具主观色彩
2,公安机关对“犯罪嫌疑人”的认知能力存在巨大差异
三、无关第三人财产权遭公安冻结后缺乏救济途径
(一)学界对财产权保护的研究薄弱
(二)刑事诉讼法中缺乏第三人财产被冻结后的具体程序规定
四、案外第三人的财产权具有程序救济的必要性
(一)财产权作为基本权利最主要组成部分之一应当进行保护
(二)财产权的保护是构建社会和谐发展之要义
五、在“断卡”的背景下，探究无关第三人财产权之救济路径
(一)实体上的救济
1,提高公民的反诈意识
2,加强对银行卡的监督管理
3,公安机关统一冻结强制措施的适用标准
(二)程序上的救济路径
1,事前救济：赋予刑事案外人第三人以程序参与权
2,事中救济：建立涉案款物处理告知制度
3,事后救济：建立合理的国家赔偿机制
内容摘要
从“权力与权利共生关系”的学说观点上看：“公权力与私权利长久处于动态平衡之中，以最大程度地维护全社会的公平、正义和秩序”。然而，公权力的生成天然带有扩张性，公权力一旦扩张势必导致私权利遭受损害，原有权力与权利的良性共生体系失衡。所以，私权遭受侵害后，行之有效的救济途径，用以恢复权力与权利的良性平衡就显得尤为必要。
如果缺乏有效的救济路径，权力与权利的平衡关系将遭受破坏，便会造成社会严重的失序，产生系列的连锁问题，甚至对整个政治、经济、文化产生消极影响。纵观整个刑事诉讼法的发展史，即是“构建权力与权利平衡关系”的动态发展史；人身权利与财产权利属于私权利的应有之意，然而刑事诉讼法对私权中的人身权利进行了充分且必要的保护，但是缺乏对私权中的财产权采取应有的保障。基于此，以“断卡行动”为背景，探究时代背景下公权力扩张之成因，并对私权中财产权产生的消极影响，从中探寻构建财产权的保障路径，以恢复权力与权利之良性平衡。
关键词：权力与权利 财产权 侦查权 无关第三人 平衡关系 权利保障
一、问题的提出
2020年，一场突如其来的疫情，打乱了世界经济的发展节奏，也引发了诸多社会问题。在刑事犯罪领域，因为疫情的影响，人身性的犯罪占比有所下降，但是财产类犯罪的数量却呈现爆炸式增长，其中以“电信网络诈骗”最具有代表性。据公安部官网显示：“2020年全年共破获电信网络诈骗案件25.6万起，抓获犯罪嫌疑人26.3万名，拦截诈骗电话1.4亿个、诈骗短信8.7亿条。”〔1〕
触目惊心的数据背后引人深思，为何电信网络诈骗在2020年集中爆发？究其原因，主要有三：其一，疫情期间，一部分人正常收入减少，间接导致从事电信网络诈骗犯罪活动的群体基数增大；其二，经济下行和就业压力增大，通过网络寻找赚钱机会的人群增多，使得陷入犯罪分子陷阱的概率增多；其三，疫情期间，因“居家在线办公”，导致人们接触互联网的时间增多，陷入犯罪分子陷阱的概率进一步增加。以上情形，促使大量犯罪分子通过网络诈骗赚取巨额的非法收入，高额的收入进而诱导越来越多的人从事 网络诈骗犯罪活动。
国家反诈中心负责人指出：“犯罪全面向互联网蔓延是当前我国刑事犯罪的属性特征和发展趋势。特别是2020年以来，生产生活受疫情影响，经济下行和就业压力增大，个人经济困难、企业闹钱荒等现状，给网络贷款、刷单、虚假购物等诈骗活动创造了条件和机会，进一步加剧了案件高发。”
公安部刑侦局局长刘忠义表述：“今年以电信网络诈骗为代表的新型犯罪持续高发，已成为上升最快、 群众反映最为强烈的突出犯罪”。〔2〕在这样的背景下，基于“打击犯罪、保护公民财产，维护社会稳定” 的职责，全国公安机集中开展“云剑-2020”“长城2号”等专项行动，深入打击电信网络诈骗犯罪活动。
2020年12月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行联合发布《关于依法严厉打击惩戒治理非法买卖电话卡银行卡违法犯罪活动的通告》（简称“断卡行动”），以“零容忍”的态度严厉打击非法买卖“两卡”的违法犯罪活动，进一步加强行业监管，在全国范围内对涉“两卡”违法犯罪人员实施惩戒，深入推进“断卡”行动。 自此，全国公安机关自上而下开展了轰轰烈烈的“断卡行动”系列措施，将打击电信网络诈骗犯罪的力度提到了空前的高度。
在当代电信诈骗犯罪集中爆发的背景下，大量的赃款需要在流通中“洗白”，导致销赃的需求势必增多，进而无辜的人收到赃款的情形增多，最终导致公安冻结无辜人员账户的数量和金额增多。 在“断卡行动”执行过程中，公安机关基本都是按照“受害人的资金流水”判断与锁定犯罪嫌疑人，并进而冻结其银行账户或抓捕该犯罪嫌疑人。通常公安机关判断“收到赃款的账户所有人涉嫌犯罪” 有三个因素：一是该账户收到赃款的层级距离受害人账户层级最近；二是收到赃款时间距离受害人被骗时间最近；三是账户余额最多。
但是，如图所示，公安机关只能通过银行账户的资金流向来锁定嫌疑人，其无法明晰资金流入背后是否存在真实且合法的交易，人们在正常交易过程中无法识别交易收款的资金是否涉嫌违法；而犯罪分子在取得受害人财产后的第一时间，即会将资金多层级转出，其转出背后的每一层级是基于合法的交易关系还是帮助犯罪分子来完成销赃，实难查清！
然而网络诈骗的真实情况通常是：真正的诈骗犯隐匿在海外，其冒用他人银行账户及身份信息作为犯罪工具；一旦诈骗得手，即在第一时间通过多层级的账户转账，以妨碍公安机关的侦查，最终达到销赃获利的目的。这些多层级的转账记录往往既有真实且合法的交易，亦存在虚假或非法的交易。
但是，本着“打击犯罪，保护受害人财产利益”的初衷，受害人所在地的公安机关往往在接到报案后，顺着受害人账户的资金流向锁定嫌疑人，并冻结嫌疑人账户资金，该种方式既方便，又高效。所以，目前全国各地基层公安部门成立反诈中心，其联合银行可以在受害人报案后，第一时间冻结下游银行账户。因此，在实务中，公安机关往往会因为受害人被骗几万元资金，冻结几个甚至数十几个下游银行账户，从而导致一起诈骗案件冻结资金总规模可能就达到上百万、甚至上千万、乃至过亿元。
然而这些被冻结的银行账户中，存在大量与诈骗及销赃案件无关的人员的银行账户。根据广州反诈中心的数据显示，“断卡行动”以来，广州市就已经冻结了100 万张银行卡，此数量和规模令人震惊。在这大规模冻结的背后，隐藏着公民财产权被侵犯的风险。这种风险嫁接到社会之上，便会对现有的营商环境、法治公信力、市场经济秩序产生重大的冲击。在一次针对浙江义乌小商品外贸市场的“断卡行动”中，大量外贸经营者银行卡被冻结，对整个外贸市场产生巨大的冲击。
除了大量无关人员被基层公安机关纳入涉案嫌疑对象，最为严重的问题是，财产遭受强制措施被冻结后，无法通过充分的救济途径来解除涉案嫌疑。如果无关人员的人身自由遭受强制措施损害后，通过刑事诉讼法及相关法律法规，可以充分行使辩护权、羁押必要性审查、强制措施法定期限等程序措施来救济，甚至可以通过国家赔偿法来申请赔偿
然而，财产遭受冻结的无关人员，只能自行摸索救济途径来解除涉案嫌疑。值得一提的是，针对义乌大量的外贸商家银行账户被冻结，义乌市政府成立了“银行账户冻结援助中心”，主要负责梳理登记账户冻结信息、宣传引导市场主体规范外贸货款收付行为、为市场主体解冻提供咨询服务、协助向异地公安机关沟通等工作。〔3〕这在当前法治化的背景下，确实是令人感觉可笑的举措。
综上所述，鉴于客观因素导致的某一类犯罪呈上升趋势，公安机关势必需要采取措施重点打击； 但是，该类案件呈现出的复杂性，导致了公安在执行侦查程序的过程中，扩大了侦查范围，将大量的无关人员纳入涉案嫌疑，并对其实施财产或人身方面的强制措施。如前文所述，人身权利遭受强制措施后，可以依照刑事诉讼法采取系列的保障措施，但是，私权中的财产权利遭受强制措施后，却缺乏保障路径，大量被冻结的无关人员求助无门，从而引起权力与权利的失衡，造成严重的社会问题。
那么，公安机关在侦查阶段对无关人员产生嫌疑并进而采取强制措施的权力是从何而来？它的合法性和合理性的基础在哪？该强制措施将给无关人员带来的损害，将会给社会带来多大程度的影响？为何缺乏法律救济途径？ 以及大量无关第三人的权利该如何救济？下面，笔者将针对这些问题进行逐一分析。
来源baidu
二、公安机关冻结无关第三人银行卡的成因分析
公安机关具有打击犯罪的天然职能。国家赋予了它巨大的刑事侦查权力，这种权力的产生，必定带有扩张和侵害的性质。〔4〕正如陈兴良教授认为：“一定限度内的侦查权是为保障公民权所必需的， 而超出这种限度的侦查权，则有侵夺公民权之虞。”〔5〕也就是说侦查权在一定条件下是公民权利保障的利器，当超过必要的限度时，则又变成侵害公民权利的猛兽。因此，公安机关在打击犯罪的过程中，势必要平衡其采取刑事强制措施所带来的损益，而这也就显然产生了公平与效率之间的矛盾。
那么公安机关刑事侦查权合法性的来源是什么？它是否具有正当性的基础？ 而且侦查权的行使在进行高效率打击的过程中，是如何引起公权力与私权利失衡的，从而对公民财产权产生侵害？
（一）公安机关的“侦查权”与人民的“私权利”存在天然冲突
国家权力的诞生都是以保护个人权利为前提，“国家权力是为了实现个人权利而设定，权力是从 权利中分化出来的，是为了保护权利而不是为了侵害或剥夺权利的。”〔6〕但是，权力诞生之后就如硬币一般具有了两面性，一面是维护个人权利最好的武器，也是私权利最大的保障；但另一面又是个人权利最大和最危害的侵蚀者。这是因为，国家权力具有天然扩张的属性，而扩张之实现，必然是以侵蚀权利为基础，所以，一旦国家权力过度扩张，超越了保护个人权利所需的必要限度，就会转而对个人权利造成侵害。“国家权力承认和支持的权利，也会被国家权力所侵害”。〔7〕因此，如何实现国家权力和个人权利的冲突与平衡就极为关键。
公安机关的权力，形式上是国家赋予，实质上仍是来自于人民的让渡，人民让渡一部分权利，组 成国家，目的是为了谋求更加稳定、和谐、公平、正义的社会环境，从而保障自身更大的权益，例如生命权、自由权、财产权等。正如韩大元教授所言“公权力来自私权利，是为私权利服务的，离开私权利的公权力是无源之水，无本之木。同时尊重公权力的合法性是私权利发展的基础，没有公权力的合理保障和支持，私权利也会失去发展的基础。”〔8〕
而国家聚集权力后，为了保障公民的合法权益，便需要和破坏社会稳定的因素进行抗衡，这里首当其冲的便是犯罪。“犯罪是一种严重危害社会的行为， 它不仅直接侵犯了受害人的生命、健康、财产、名誉等权益，而且还严重危害了国家利益和社会利益， 是对社会秩序的一种严重破坏。”〔9〕
随着社会的发展，犯罪行为通常极具复杂性，犯罪分子会想尽一切办法逃避法律制裁。因此，为了查明犯罪事实并抓获犯罪分子，国家有必要采用一些特殊的手段，以遏制和惩罚犯罪，侦查机关可以对具有嫌疑的对象采取讯问、取保候审、监视居住、拘传、拘留等人身性强制措施；也可对嫌疑对象采取查封、扣押、冻结等财产性强制措施；尽管该手段可能会损害部分无关人员的利益。
这是因为，查明犯罪分子的过程需要在众多人员中进行锁定与筛选，这个过程必然会损害部分 无关人员的利益。而所有的公民在一定情况下都有成为嫌疑对象的可能性，但是公安机关的侦查权归根到底属于公民权利的让渡，这些被让渡的权利是用以保护并实现全社会更大的利益。那么，公民让渡的部分权利中，理应包括，打击犯罪过程中，公民自愿配合并接受侦查机关调查。这也就需要每个公民能够在一定程度上忍受侦查手段所带来的人身自由和财产权利的损害。
“作为一国成员的公民应当享有该国宪法所保障的基本权利，这种权利不应受公权力不当侵犯。但是，为了公共利益的需要，公民对侦查行为有容忍义务，这是公民要求安宁生活所必须付出的代价。因此，在保护与容忍之间寻找平衡点，就成了现代法治国家处理侦查权与公民权关系的不二选择。”〔10〕
之于对公民个体所造成的损害，以成就全社会更大的利益，从而使每个个体从中间接受益，两者 达成了一种微妙的平衡，这种平衡最大程度维护了社会的公平、正义和秩序。但是公权力自让渡之 日起便具有了扩张的属性，极其容易打破这样微妙的平衡，导致公民私权利受损超过公民起初设想的其所能让渡的最大程度，而这时就必须要引入救济途径对私权予以救济，让权力与权利的冲突再次回归平稳，并且固化这种平衡。“国家的基本职能在于维护权利主体的权利不受侵犯并在权利受到侵犯后给以必要的救济。救济权作为权利的一个质的规定从权利的总要素中分离出来而成为国家的权力或职责。”
〔11〕公权力的扩张，引发的对私权利受到侵害后的救济途径，如同大坝的阀门，时刻维护整个“权力与权利”体系安全运行，“法律对这些侦查行为一旦不能施加有效的控制，就可能导致国家侦查权的滥用，进而带来程度不等的公共侵权后果。”〔12〕需要弄清楚权力的扩张以及权利受到侵犯后如何构建并使用这个阀门，从而再次让权力与权利回归平衡。
（二）无关第三人被公安机关纳入犯罪嫌疑人范畴的成因分析
公安机关行使侦查权具有合法性、正当性和冲突性的特征，那么它又是如何在实务中对案件无 关第三人的权益产生损害？笔者将从公安机关侦查的办案思路和办案逻辑出发，进行详细阐述。
1.公安机关对“犯罪嫌疑人”的判断路径极具主观色彩
刑事诉讼法、《刑事诉讼法司法解释》、《公安机关办理刑事案件程序规定》都没有对从“人”到“嫌疑人”做出具体规定，甚至对于“嫌疑”都没有明确概念，这导致在实务中，公安机关往往对“嫌疑”缺乏相应的判断标准，但是又需要去侦破案件，那就势必对与案件有联系但联系又不是很紧密的人员进行调查，虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条规定：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行调查核实。调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。
但是，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”但是条文中的“调查对象”是什么概念，却没有任何解释，何种时候是“调查对象”何种时候是“嫌疑人”，并没有固定的标 准，因此在实务中，各个地方的公安机关针对同一案件情况，采取不同的侦查措施和强制措施，“在权利话语体系下一个人一旦被确认为‘犯罪嫌疑人’即可能意味着相当一部分的权利受到限制甚至剥夺以及相应义务的承担”〔13〕这时候，便会对那些看似有“嫌疑”但又没有充分的证据证明犯罪的“嫌疑对象”产生巨大的权利损害。
根据我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十八条之规定：“公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。”值得注意的是，以上规范中，“认为” 二字，同样带有强烈的主观色彩，容易产生错误解读，例如可以理解为办案人员认为有犯罪事实就可以立案；反之，也可以理解为没有犯罪事实，就可以不立案。
众所周知，判定是否属于“犯罪事实”的主体，有且仅有法官可以。因为“定罪是指国家专门机关依法定程序与证据，根据刑法，确定犯罪嫌疑人、被告人的行为是否符合刑法规定的犯罪构成的活动”〔14〕故，公安机关的“认为”判定，便有将公 安侦办人员置换为法官角色的嫌疑。而且，“有犯罪事实”与“无犯罪事实”，之间的界限到底是什么？它是否随着不同公安机关、不同办案人员对案件事实的认知不同，而有所变化？是否存在针对“同一事实”，有的公安机关认为是犯罪事实，而有的机关却不认为是犯罪事实的情况？都需要进一步的深入探究。
2.公安机关对“嫌疑”的认知能力存在巨大差异
首先，地域因素导致的经济水平的差异，进而影响公安机关对“犯罪事实”的判定认知。正如马克思所言社会存在决定社会意识，“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。社会存在决定社会意识，社会意识不再具有独立性，社会存在的直接出场，使得道德、宗教、形而上学和其他意识形态，以及与它们相适应的意识形式便不再保留独立性的外观了”〔15〕
法律上并没有对甄别“嫌疑人”规定客观标准，因此，在实务中更多的依靠于主观的认知，在经济发达的地方，公安机关了解社会一些新型的事物，例如比特币交易等，因此在他们主观上并没有将其纳入到违法行为或者异常行为范畴，一旦这些交易可能涉及到犯罪问题时，并没有直接将其“嫌疑”扩大到很高的位置。但是在经济落后地区，因为并没有见过此种新型的交易模式，因此更容易将其当作异常的交易行为，从而增加“嫌疑”的可能性，一旦该种交易被犯罪行为关联，便引起公安机关的高度“怀疑”。
因此，又如马克思所言“物质决定意识”，经济水平越发达，代表着公安机关侦查犯罪的认知就越发达，进而判断“嫌疑”的构成要素就越发精准。而这也充分暴露出，如何在新时代发展下，平衡各地公安机关的侦办意识和侦办思维。
其次，旧有的侦办思维无法适应新时代的犯罪模式。随着科学技术的发展，传统的犯罪越来越 少，但是新型犯罪却与日俱增，在这样的现实情况下，公安机关如果还要基于已有的、过去的，甚至陈旧的“判断嫌疑构成要素”，去套用今天愈发复杂的案情，就容易漏洞百出，从而将大量无关人员纳入 “嫌疑人”的队列中。这也解释了，为什么大量的同类案件，在不同地域，针对不同的办案人员，得出来的侦查认知完全不同，有的被冻结的无辜人员，公安及时予以解冻；有的出现长时间冻结，仍不能排除嫌疑；有的直接刑拘、更有甚者面临批捕、审查起诉甚至审判入罪的情形。故，针对这样的问题，如何提高公安机关对新型犯罪的侦办水平，也成了减少“嫌疑”，保护无关第三人权益的的有效途径。
此外，关于某类案件在社会上的关注力度、公安的打击力度、人情因素等等，也会在一定程度影 响公安机关对案件的侦查认知，进而导致将无关人员当做犯罪嫌疑人。
三、无关第三人财产权遭公安冻结后缺乏救济途径
通过上述论述，公安机关行使侦查权，虽然具有合法性、正当性的基础，但是同样带有侵犯无关第三人财产权的扩张属性，虽然有侵权必有救济，但是恰恰在刑诉中缺乏的就是无关第三人财产权的救济路径，而究其原因，无外乎以下两种。
（一）、学界对财产权保护的研究薄弱
我国学术研究之中，相比较于人身权的保护研究，财产权的保护研究还是非常薄弱，尤其是刑事领域中，财产权损害后如何进行救济的研究成果较少，并没有形成专门化的研究方向和体系。这其中有一部分原因是人身权的保护具有更紧迫性和直接性，但是如果从长远的角度进行考量的话，财产权的保护研究同样具有更高的价值。“私有财产（权）是我国宪法第13条的核心概念，共出现了三次：第1款规定私有财产不受侵犯，第2款规定国家保护私有财产权，第3款调整私有财产的征收和征用。”〔16〕
财产权已经成为宪法性权利，但是却仅仅是宪法纸面上的权利，如果失去程序性的保障，那它也就是一纸空文。而要想将财产权的保护纳入到程序法之中，那么学术研究和讨论就必不可少。我国刑事诉讼立法上对第三人的财产权保障给予的关注程度远不够，相关制度支撑和程序保障匮乏； 这也导致在司法实践中对于财产权侵犯后的漠视现象。〔17〕
虽然，“从公法原理上讲，财产权作为公民的基本权利之一，并非完全不可限制，基于公共利益之考量，对公民基本权利进行合理的限制具有正当性”〔18〕，公权力扩张带来私权利损益，政权的稳定必定带有权利的限缩。这些都是学术研究的重点，然而，从现实来看，长期以来争论不休、莫衷一是的难题如第三人合法财产被冻结，却一直得不到适当的理论回应和解答。
（二）、刑事诉讼法中缺乏第三人财产被冻结后的具体程序规定
刑事诉讼法中明确了犯罪嫌疑人、被告人人身权损害后的救济路径，并且设计了会见、通信、侦查机关听取律师意见、取保候审、监视居住、羁押必要性审查等制度来进行保障；更为重要的是，侦查阶段人身权遭受侵害后，往往会被后续的“检察院审查起诉”、“法院的审判”阶段予以纠正。
然而，对于第三人财产权受到国家机关的不合理侵犯后，不仅缺乏人身权救济途径中的程序设定，更为致命的是——“因为主要嫌疑的案件无法侦破，犯罪嫌疑人无法被动归案，导致无关人员财产被冻结的情形长期“悬挂”在侦查阶段，无法通过后续的检法程序予以纠正，这也是近年来刑事案件中较为独特的一个现象。”
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四、案外第三人的财产权具有程序救济的必要性
上面笔者分析了在刑事诉讼中第三人财产权遭受侵害的成因，权利的损害势必带来权利的救济，但是并不是所有权利都应当被赋予程序上的严格保障。故，下面就第三人财产权的救济必要性进行分析。
（一）、财产权作为基本权利最重要组成部分之一应当进行保护
物质是生物生存的基础，财产作为物质的概念和集合，是公民生存之基础。洛克论述到“生命是自由的载体，保护自由首先要保护生命，而生命是靠财产来维持的，要使生命存活首先要保护财产。 因此，无财产也就无生命、无自由。对文明人来说，财产权甚至比生命权更重要。尽管财产权不是生命存活的充分条件，却是必要条件，要存活就必须拥有财产和财产权。没有财产权的确认，生命和自由便失去了依托，再有生机的生命和自由之花都会黯然枯萎，再多的用劳动创造的财富都可能一夜之间被剥夺。对文明人来说，财产权甚至比生命权更重要。”〔19〕
没有财产权，生命不过是一句空话，生命权是一切权利的源泉，而财产权则是确保生命权的主要手段。财产权是一个人谋取生存和发展的前提，是实现个人价值的关键。“财产权是一个人维持其生存和发展的最基本的物质保障，是人之为人不可或缺的一项基本权利，它不是财产作为物的权利，而是人作为人支配物的权利”从这个角度来看，财产权同生命权、自由权一样，成为人的基本权利写入到各国宪法之中加以保护。
（二）、财产权的保护是构建社会和谐发展之要义
“在生活领域，个人财产不受保障，则个人的物理生存面临危机，更谈不上精神上的独立和尊严； 在经济活动领域，如果资产不受保护，则创业既没有可能，也没有意义。”〔20〕财产权的实现是社会稳定发展的必备要素，它是对自由价值的彰显，也是对劳动价值的肯定。经济体系的良好运行，要求人民对于财产权具有信任和信心，如果财产权保护仅仅是空中楼阁的标语，没有落实到具体制度之中，那么在社会生活之中的人们，无时无刻不在忧虑着自己财产的安全，这样无形之中导致发展的停滞社会与倒退，纵观人类发展史，任何一个朝代的繁荣与更替都不无和财产权的保护紧密相连，因此，财产权的保护是构建社会和谐发展之要义。
五、在“断卡”的背景下，探究无关第三人财产权之救济路径
前文中，笔者已经分析了公安机关错误冻结的原因，而这些原因实质上围绕着实体和程序两个维度生成，基于此，笔者亦从实体和程序两方面提出相应的解决思路，从而在权力与权利的冲突中寻求平衡。
（一）、实体上的救济路径
1.提高公民的反诈意识
如何从源头上消除公安机关侦查权对第三人的财产造成损益，那么最直接的方法就是避免犯罪现象的产生，避免犯罪现象的产生，就是减少犯罪的发生，那么如何减少犯罪的发生，就是提高公民的反诈骗意识，正如前文中所提到，当前诈骗手段诸多，方式花样，但是归根到底，如果具备良好的反诈骗意识，便可以将诈骗犯罪掐断在源头。虽然当前，我国公安采取了多种宣传手段和宣传方式，但是效果仍不理想。即使公安部成立了专门的反诈中心，对公民通电内容进行了关键字检测跟踪，即使向公民拨打预警电话，但是却仍然无法减少诈骗案件数量的发生。
因此，固定的宣传方式和教育手段仍然是必须的，在此基础上，应当针对不同受骗群体，采取不同的宣传教育方式，例如，针对大学生群体，应该在进行教育的同时，可以开展相关反骗知识竞赛，反诈骗演讲等活动，在娱乐的同时，提高自身的反诈意识。而针对老年人群体，应该采取更加温和的方式来避免诈骗，例如定期开展老年人关爱活动或者文体活动，在活动之中穿插着反诈骗宣传，这样更容易被该群体接受。因地制宜，因材施教的反诈交易，能够有效的减少诈骗犯罪的数量，从而在保护社会法益的同时，能够减少权力与权利的冲突。
2.加强对银行卡的监督管理
在网络电信诈骗之中，银行卡起到一个关键性作用。它是被害人出金，犯罪分子入金、转移赃款 的必需品。虽然，银行系统内部具有相应的反诈骗监控系统，但是仍然存在巨大的漏洞，存在被犯罪分子利用的空间。最常见的就是犯罪分子会从偏远地区购买人头户四件套（银行卡、电话卡、身份证、U盾），这种偏远地区，因为地缘因素影响，交通落后，信息闭塞。
有些人不知道将银行卡卖给别人所带来的危害，从而容易产生此类交易，这就导致，一旦这些银行卡流入到犯罪分子的手上，那么便会成为他们进行诈骗和转移资金的工具，即使公安机关根据银行流水查到银卡卡的户主，但是真正的犯罪分子早已经隐匿在社会或者海外的角落，在这样的情况下，如何有效打击电信诈骗，寻找到真正的犯罪嫌疑人？对此，应当加强对银行卡的监督管理，从链条上切断犯罪分子的资金流通通道。
笔者建议，银卡应当对于开户行为进行一个审核的义务，明确当事人开户的目的，并且对于偏远或者经济不发达地区的开户进行更加严格的认证手续，同时，银卡应该对银卡卡进行异常行为检测， 定期销户没有使用过的僵尸卡等。
3.公安机关统一冻结强制措施的适用标准
公安机关对于“嫌疑”的判断差异，是导致他们在适用冻结强制措施异同的根源，那么在无法消弭掉其它非主观因素的差异情况下，最有效的方式就是制定出较为统一的适用冻结强制措施的标准。〔21〕
正如法院在面对“同案异判”的情况，法院会采取通过最高院的指导案例进行调整，从而避免不同地方的法院因为地理位置、经济水平、认知能力的差异而对于同一类的案件采取非标准化的裁判思路。故，公安机关可以参照最高法的做法，出台相应的适用冻结强制措施的内部办案纪要，以相关的案例作为指导，明确“嫌疑”的适用情况和适用条件，如证据链、流水链等关键性判断指标达到何种程度，才能够将第三人认定为具有“嫌疑”，从而采取相应的强制措施。
（二）、程序上的救济路径
1.事前救济：赋予刑事案外第三人以程序参与权
赋予与案件有关的当事人以平等参加诉讼的权利，是程序正义的基本要求。“公正的程序通过确保诉讼各方对裁判制作过程的参与以及对裁判结果的积极影响，使他们的人格尊严和自主意志得到保障”，〔22〕这也是案外第三人财产权程序保障的最基本条件。
那么如何去保障案外第三人的合法财产权益，笔者建议，应当扩大刑事诉讼法中的诉讼参与人范围，构建案外第三人特有的异议刑诉程序。一旦在侦查、审查起诉、审判阶段，案外第三人发现自己的合法财产权被侵犯后，就产生争议的涉案财产范围内，便可以通过该项程序进行救济，并且形成和同案当事人同等的诉讼地位。具体而言，可以针对侦诉机关的扣押、冻结行为提出异议，也可以根据实际情况提出主张，参与刑事诉讼，维护自身合法权益。
2.事中救济：建立涉案款物处理告知制度
案外第三人并非刑事责任的承担者与诉讼程序的参加者，通常情况下，对刑事诉讼进程及相关涉案款物的处理情况并不知情，对于公安司法机关损害自身合法财产权、不恰当的司法行为无从知晓，更不可能提出异议、进行救济。为此，及时知悉自己财产状态，是案外第三人通过诉讼程序维护自身合法权益的必要条件。
笔者建议在刑事诉讼法之中专门规定，对于案外第三人采取冻结等财产性强制措施时，应当及时告知的条款，保障案外第三人的知情权，并且能够及时的采取相应的措施来维护自身的合法权益。 同样，该种告知，也是赋予了案外第三人财产权的程序保障。
3.事后救济：建立合理的国家赔偿机制
虽然国家赔偿法第十八条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及 其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财 产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”但是该条文存在两点问题，其一是规定的比较模糊，对于什么是侵害行为并没有明确的界定，这样无法在实务中作出评判。其二是该规定一般适用的对象是犯罪嫌疑人，并不是案外第三人，所以在实践中并没有案外第三人因为财权权遭受侵害而适用改条文进行国家赔偿的先例。但是案外第三人的财产权有极大保护的必要性，在事前救济和事中救济都无法进行保护后，事后救济就成为了最后一道保护的屏障，所以，更应当具体化和规范化它的保障体系。
笔者建议，在国家赔偿法中明确在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段中，对案外第三人的财产权产生侵犯后，可以适用国家赔偿法，并且就赔偿标准、侵害行为作出明确性规定。
作者：刘磊，北京盈科（上海）律师事务所律师；钱伟，北京盈科（上海）律师事务所律师。刘磊负责论文框架和撰写，钱伟负责收集资料和撰写。
本文来源：《上海法学研究》集刊2021年第4卷 总第52卷
〔1〕载https://www.mps.gov.cn/n2255079/n7634837/n7639712/n7642251/c7648410/content.html，最后访问时间 2020 年 11 月 18 日。
〔2〕《公安部发布今年五类高发电信诈骗案件，占比超 70%》，载https://www.163.com/dy/article/FIK936DR0514R9OJ.html，最后访问 时间 2020年11月18日。
〔3〕《我市成立银行账户冻结援助中心》，载http://www.yw.gov.cn/art/2020/11/12/art_1229187636_59126113.html，最后访问时间 2020年11月18日。
〔4〕参见韩旭：《限制权利抑或扩张权力——对新刑事诉讼法“两高”司法解释若干规定之质疑》，《法学论坛》2014年第1期。
〔5〕陈兴良：《限权与分权:刑事法治视野中的警察权》，《法律科学》2002年第1期。
〔6〕翟羽艳：《救济权的界分：私力救济与公力救济——从权利与权力的视角》，《行政与法》，2011年第4期。
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〔8〕韩大元：《公私权冲突重在协调》，《人民论坛》2006年第17期。
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〔 12〕陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论》，《法学研究》2007年第3期。
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〔15〕邹诗鹏：《马克思的社会存在概念及其基础性意义》《中国社会科学》2019年第7期。
〔16〕谢立斌：《论宪法财产权的保护范围》，《中国法学》2014年第4期。
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〔19〕洛克：《政府论》，商务印书馆 1996年版
〔20〕谢立斌：《论宪法财产权的保护范围》，《中国法学》2014 年第4期。
〔21〕胡志风：《我国刑事物权强制措施的诉讼化改造》，《东方法学》2010年第3期。
〔22〕陈瑞华：《程序正义论——从刑事审判角度的分析》，《中外法学》1997年第2期。
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